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Análisis jurídico
PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
CIVIL
TEMA RELEVANTE
El nuevo reglamento de licencias de
habilitación urbana y de edificación
Análisis del Decreto Supremo
N° 008-2013-VIVIENDA
Gunther Hernán Gonzales Barrón*
El autor señala que la ratio legis de la norma sobre habilitaciones y edificaciones, es la
de considerar que los problemas de la administración del suelo se encuentran en relación
directa con la burocracia, por lo que se abrevian procedimientos o se imponen silencios
positivos. Sin embargo, con ello se deja de lado la seguridad de las personas que habitan
en las edificaciones y se iría en contra del interés a una vivienda decorosa con un mínimo
de comodidades, así como a un medio ambiente equilibrado y armónico.
MARCO NORMATIVO
• Código Civil: art. 957.
• Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones,
Ley N° 29090 (25/09/2007)
• Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana
y Licencias de Edificación, Decreto Supremo
N° 008-2013-VIVIENDA (04/05/2013)
I. L A FUNCIÓN SOCI AL COMO
TÍTULO PARA DELIMITAR EL
CONTENIDO DE LA PROPIEDAD
La disposición de los propios intereses
en el ámbito de las relaciones sociales y
económicas es un elemento esencial de la libertad,
por lo que no cabe duda que la propiedad
está al servicio de la utilidad individual
de su titular. Por ello, no llama la atención
que el primer constitucionalismo haya reconocido
a la propiedad como un derecho fundamental
de la persona.
Sin embargo, hace mucho tiempo se descartó
que ese interés sea el único que deba
tenerse en cuenta1.
El reconocimiento de los derechos de segunda
generación, da lugar al Estado Social de
* Profesor de Derecho Civil y Registral en pregrado y posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP),
Universidad
de San Martín de Porres, Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Profesor Ordinario de la PUCP. Doctor en Derecho, Magíster en Derecho Civil y abogado por la PUCP. Estudios
concluidos
en la Maestría con mención en Política Jurisdiccional por la PUCP. Posgrado de Especialización en Responsabilidad
Civil Contractual y Extracontractual y Diplomado en Economía y Derecho del Consumo por la Universidad de Castilla
La
Mancha. Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima. Ha sido Presidente y Vocal Titular del Tribunal
Administrativo
de la Propiedad de Cofopri y Vocal Presidente de una Sala del Tribunal Registral.
1 No obstante, un cierto sector sigue pensando que la propiedad sirve para lo que le plazca al propietario (véase el
reciente
artículo de Alfredo Bullard, publicado en diario El Comercio, 13 de julio de 2013), y, en consecuencia, la tierra
puede
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 2 • AGOSTO 2013
Derecho, que se caracteriza por la regulación
constitucional de la economía, lo que incluye
a la propiedad y libre iniciativa; pero que es
materia de intervención por razones de justicia,
esto es, para la protección de intereses
generales y con el fin de alcanzar un bienestar
material que se difumine entre todos
los miembros del cuerpo social. Entre tales
exigencias se encuentran aquellas que buscan
impedir que la economía actúe por su
cuenta, movida por el egoísmo, abandonada
a sus propias reglas y lógica; con el consiguiente
perjuicio de los intereses públicos y
sociales2.
Por otro lado, las necesidades del hombre
para subvenir sus necesidades, hace que los
recursos se exploten a niveles superiores a los
que el ecosistema puede resistir; y en consecuencia,
se producen cambios climáticos, desastres
ecológicos, pérdida de biodiversidad,
inutilización de aguas y suelos, empobrecimiento
de recursos, etc. Esta amenaza latente
a nuestra civilización, y especialmente a las
generaciones venideras, hace que debamos
moderar la explotación de los bienes, por lo
que la propiedad empieza a ser objeto de severas
restricciones. No cabe invocar alegremente
“la libertad del dominio” cuando la
naturaleza misma está en juego, y con ello la
suerte del hombre. Si la propiedad dejó hace
mucho tiempo de ser el reino de la arbitrariedad
del propietario (ius abutendi), ahora el
tema se agudiza con la necesidad impostergable
de proteger el medio ambiente3.
En tal contexto, se impone que los llamados
“derechos-voluntad”, esto es, aquellos
que son reconocidos a los particulares para
garantizar “el señorío de la voluntad”, sean
más mesurados y prudentes en su ejercicio,
pues de otro modo se lesiona el propio recurso
que se quiere proteger, no solo en cabeza
del dueño, sino de toda la humanidad.
La voluntad ya no se tutela como un derecho
“por sí mismo”, en virtud de su carácter
intrínseco, natural o sagrado; y por tal motivo
sin límites, ya que en primer lugar los recursos
no tienen carácter ilimitado. En consecuencia,
estos derechos reconocen hoy la
referencia a marcos estrictos que aseguren la
supervivencia del recurso, y que además permitan
su utilización generalizada por la comunidad.
Ello no impide reconocer el derecho,
sino desconfiar de la sola voluntad, en
tanto no es la única fuerza constitutiva del
Derecho, pues existen principios de justicia
material que obligan a la moderación4.
Una institución puede ser justificada en cuanto
protege bienes o intereses del titular del
derecho (intereses dignos de protección para
ese o cualquier individuo); o cuando protege
destinarse para el uso que más le convenga a su titular, sin rendirle cuentas a nadie. En ese mundo ideal, las ciudades
se
ordenan solas gracias a una multitud de acuerdos voluntarios, de lo que se colige, según el autor de dicho artículo, que
el
problema de Lima se produce por la intervención estatal, a través de la zonificación, lo que ha dado lugar a un terrible
caos,
provocado por las decisiones ineficientes (y casi siempre corruptas, según él) de los burócratas. Sin embargo, tal
explicación
no responde a la realidad histórica, pues, precisamente en Lima se ha llevado a cabo un fenómeno espontáneo de
urbanización, sin planificación, con débil o nula presencia del Estado, quien se ha limitado a “legalizar” los hechos
consumados
de invasión. Por tanto, la causa del problema no es la zonificación, sino la multiplicidad de acuerdos
voluntarios,
que tanto añora Bullard –sin darse cuenta que eso es, precisamente, lo que hemos tenido en el último siglo–, por los
cuales
cada propietario ha construido como quiere y donde quiere. En nuestro país, lo que menos ha habido es respeto del
urbanismo
y la zonificación, por tanto, estos no pueden ser la causa de la situación actual. Para no abundar en
bibliografía,
basta recordar el clásico “Desborde Popular y Crisis del Estado” de José Matos Mar, o incluso “El Otro Sendero”, de
Hernando
de Soto, en los que se reconoce que el crecimiento y desarrollo de la ciudad ha sido empujado por el esfuerzo
individual
y por la lucha espontánea, al margen del Estado y de la zonificación, por parte de los grupos de pobladores. En
consecuencia,
la ciudad de Lima, para no ir más lejos, es el mejor ejemplo de una experiencia histórica sobre el uso del suelo,
con poco apego a las normas urbanísticas, y no al revés, como se pretende señalar.
2 ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Trotta, Madrid, 2009, traducción de
Marina
Gascón, p. 102.
3 Ibídem, p. 104.
4 Ibídem, pp. 104-106.
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
bienes o intereses colectivos, es decir, distintos
a los del titular; o cuando protege ambos
bienes que se integran en el contenido
de determinada posición normativa. Un derecho
subjetivo cuya justificación es del primer
tipo es el derecho de todos a “no ser sometidos
a torturas ni a penas o tratos inhumanos
o degradantes”; aquí se protege la dignidad
del hombre. Un derecho subjetivo cuya justificación
es del segundo tipo es “la cláusula
de conciencia y al secreto profesional” de
la que gozan los periodistas. Aquí se protege
fundamentalmente un bien público, incentivar
el flujo de información. Un ejemplo de
derecho subjetivo del tercer tipo es la propiedad,
pues en este caso intervienen consideraciones
referidas al interés del titular del
derecho, así como referidas a bienes públicos.
De esta manera se permiten severas restricciones
a la propiedad, básicamente en tres
ámbitos: Primero, respecto de los bienes susceptibles
de convertirse en propiedad privada
de alguien. Segundo, respecto al alcance
y magnitud de las libertades del dominio y de
los poderes normativos, tales como el uso del
suelo o la transmisión de los bienes. Tercero,
respecto a la posibilidad de acumulación
desigualitaria de la propiedad5.
La Convención Americana sobre Derechos
Humanos consagra en el artículo 21 el derecho
de propiedad privada6, y regula simultáneamente
sus restricciones así como su
privación legítima. La Corte IDH tiene declarado
sobre el particular una importante
doctrina por la cual la propiedad, a través de
la función social, es un instrumento para la
preponderancia del bien común:
“60. El derecho a la propiedad privada
debe ser entendido dentro del contexto
de una sociedad democrática donde para
la prevalencia del bien común y los derechos
colectivos deben existir medidas
proporcionales que garanticen los derechos
individuales. La función social de
la propiedad es un elemento fundamental
para el funcionamiento de esta, y es
por ello que el Estado, a fin de garantizar
otros derechos fundamentales de vital
relevancia para una sociedad específica,
puede limitar o restringir el derecho a
la propiedad privada, respetando siempre
los supuestos contenidos en la norma del
artículo 21 de la Convención, y los principios
generales del derecho internacional”
(Sentencia de excepción preliminar
y fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador
Chiriboga vs. Ecuador).
Acertadamente se ha opinado que esta declaración
de la Corte tiene fundamental importancia
en un continente aquejado por la
pobreza, y al margen del “maquillaje” estadístico
al que son tan afectos algunos gobernantes
de la región, pues la propiedad se erige
en la base que permite la autonomía de
las personas; en consecuencia, la miseria excluye
a importantes capas sociales de una libertad
real, condiciona su autonomía, y en
la práctica los excluye del pleno goce de sus
derechos humanos7.
5 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos. Editorial Trotta, Madrid 1996, pp. 50-52.
6 Art. 21.- Derecho de propiedad privada
21.1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por
razones
de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.
21.2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones
de
utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.
21.3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la
ley.
7 NASH ROJAS, Claudio y SARMIENTO RAMÍREZ, Claudia. “Reseña de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (2008)”. En: Anuario de Derechos Humanos. Nº 5, Centro de Derechos Humanos de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, Santiago 2009, p. 127.
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GACETA CIvIL & PROCESAL CIvIL | Nº 2 • AGOSTO 2013
un exceso de simplicidad
puede ser que le haga bien a
la economía de algunas empresas
constructoras, pero
ello no puede ir en contra
de valores más trascendentes
como la vida e integridad
física.
El derecho de propiedad ha dejado de ser
el reino de la voluntad; y hoy se le protege
por la función que cumple, esto es, para asegurar
un bienestar individual que produzca
bienestar colectivo, que aumente
la productividad, que
genere riqueza, que proteja
el medio ambiente, que respete
los intereses generales,
colectivos y sociales que
están en juego. La propiedad
se justifi ca, no solo por
ser derecho individual, sino
por la función que se le delega
en el Estado Social de
Derecho y en la democracia representativa
e inclusiva. “Aprovechar el bien de manera
socialmente útil, promoviendo el disfrute
económico. Tal es el alcance técnico-jurídico
de la fórmula constitucional”8.
La razón de ser de la propiedad, basada en la
función social, ha sido reconocida por nuestro
Tribunal Constitucional:
“12. El Estado social y democrático de
derecho, como alternativa política frente
al Estado liberal, asume los fundamentos
de este, pero además le imprime funciones
de carácter social. Pretende que los
principios que lo sustentan y justifi can
tengan una base y un contenido material.
Y es que la libertad reclama condiciones
materiales mínimas para hacer factible su
ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada
no solo debe ser inviolable, sino que
debe ejercerse en armonía con el bien común,
y dentro de los límites de la ley.
La seguridad e igualdad jurídicas requieren
de una estructura económica adecuada
que haga posible estos principios.
La confi guración del Estado social y democrático
de derecho requiere de dos
aspectos básicos: la existencia de condiciones
materiales para alcanzar sus
presupuestos, lo que exige una relación
directa con las posibilidades reales y objetivas
del Estado y con una
participación activa de los
ciudadanos en el quehacer
estatal; y la identifi cación
del Estado con los fi nes de
su contenido social, de forma
tal que pueda evaluar,
con criterio prudente, tanto
los contextos que justifi
quen su accionar como su
abstención, evitando tornarse
en obstáculo para el desarrollo social.
La exégesis del régimen económico constitucional
a la luz del principio del Estado
social y constitucional de derecho (artículo
43 de la Constitución), que encuentra en el
bien común (que es idéntico al interés de
la sociedad) su ratio fundamental”.
(Sentencia del 11 de noviembre de 2003,
Exp. N° 0008-2003-AI/TC, sobre acción
de inconstitucionalidad interpuesta por Roberto
Nesta Brero, en representación de más
de 5,000 ciudadanos, contra el artículo 4 del
Decreto de Urgencia N° 140-2001; 26 fundamento
jurídico).
ii. ¿cABE diFErEnciAr EntrE
dEliMitAcionEs y liMitAcionEs
dE lA ProPiEdAd?
En el sistema jurídico se conocen múltiples
restricciones legales de la propiedad, motivadas
por diversas causales e intereses. En
tal sentido, un sector importante de la doctrina
distingue entre las “delimitaciones” y las
“limitaciones a la propiedad”.
La “delimitación” vendría a ser el contorno
natural de la propiedad, que es fi jado
por la ley o disposiciones reglamentarias de
8 BARNÉS VÁSQUEZ, Javier. “La propiedad agraria: a propósito de la STC 37/1987, del 26 de marzo, sobre la ley de
reforma
agraria andaluza”. En: Revista de Administración Pública. Nº 119, Madrid, mayo-agosto 1989, p. 277.
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
desarrollo. Esto implica que la propiedad no
se explica bajo el molde absolutista, pues en
tal caso, el propietario, por el solo hecho de
ser tal, podría aprovechar y explotar el bien
en todas las formas posibles; pero no, la propiedad,
desde su propio origen, ya tiene la
base de la comprensión por la razón genérica
de la función social, es decir, toda la propiedad
se encuentra afectada al bien común.
Por el contrario, la “limitación” tiene como
presupuesto las facultades naturales que le
corresponden al dominio, que se encuentran
comprendidas dentro de este; sin embargo,
una o varias de esas facultades resultan
excluidas por mandato legal en virtud de
situaciones de interés general, colectivo o
emergencia.
El problema de esta clasificación se encuentra
en la dificultad práctica de establecer hasta
qué punto llega el contenido normal del
derecho de propiedad, y cuándo se trata de
una facultad natural que ha quedado excluida.
En tal sentido, se dice que los “límites”
marcan el punto natural de las prerrogativas
del dueño, mientras que las “limitaciones”
serían injerencias, por tanto, excepcionales.
En nuestra opinión, esta distinción es incorrecta,
o por lo menos, cuestionable, “al estar
montada sobre la base, falsa, de que es posible
conocer, en todo caso e infaliblemente, el
contenido normal del derecho de propiedad,
no apareciendo reflejada en nuestro Derecho
Positivo”9.
En realidad, la única clasificación admisible
es la que distingue entre: restricciones válidas
y restricciones inválidas, a la luz de la
legitimidad constitucional. Las primeras son
aquellas que se fundan en un valor constitucional
contrario (medio ambiente, seguridad
nacional, etc.), siempre que la medida
sea proporcional y razonable. Las segundas,
por el contrario, adolecen de justificación por
considerarse intromisiones excesivas al derecho
de propiedad (desproporcionadas), o
sustentada en valores no esenciales (irrazonables)
o que vacían de contenido al Derecho,
de tal suerte que lo hacen irreconocible.
III. CL ASIFICACIÓN DE LAS RESTRICCIONES
No es posible emprender aquí el estudio de
cada una de las intervenciones sobre la propiedad,
por lo que vamos a utilizar la siguiente
tipología:
i. Restricciones contenidas en las normas
sobre construcción y seguridad de
edificaciones.
ii. Restricciones por razones medioambientales
y de conservación de la naturaleza.
iii. Restricciones impuestas por sanidad e
inocuidad alimentaria.
iv. Restricciones impuestas por salubridad
y disposición de rellenos sólidos.
v. Restricciones impuestas a ciertas actividades
intrínsecamente peligrosas, como
el uso de armas.
vi. Restricciones fijadas por productos químicos
riesgosos.
vii. Restricciones establecidas por salud pública,
como el uso y comercialización de
productos farmacéuticos.
viii. Restricciones impuestas por el ejercicio
de la actividad industrial, lo que incluye
prevención de riesgos, medidas de
seguridad y prohibición de inmisiones
peligrosas.
ix. Restricciones impuestas, a partir del siglo
XX, en virtud de los fenómenos del
urbanismo, zonificación, uso de la tierra,
fraccionamiento de predios y conservación
del suelo urbano.
9 ROGEL VIDE, Carlos. Derecho de cosas. José María Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 120.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 2 • AGOSTO 2013
x. Restricciones impuestas por el adecuado
uso del suelo agrario, aguas, bosques y
tierras en general.
xi. Restricciones establecidas por razones
de defensa nacional.
xii. Restricciones fijadas con el objeto de facilitar
la prestación de los servicios públicos
de agua, desagüe, teléfonos y
energía eléctrica.
xiii. Prohibiciones de especulación y acaparamiento,
en el caso de bienes de primera
necesidad.
La doctrina tradicional representada por el
civilista español Peña10 señala que las limitaciones
legales pueden operar: a) dentro
del contenido mismo del derecho de propiedad,
esto es, las leyes imponen al propietario
un modo de ejercicio, por lo que este sirve,
él mismo, a la función social de los bienes;
b) desde fuera, pueden fijarse las fronteras
del poder del propietario, el cual se ve privado
de cierto ámbito de poder a fin de servir
a los intereses públicos o comunes; c) como
restricciones del poder de disposición del
propietario11. Sin embargo, esta clasificación
incurre en el error de considerar que existen
límites naturales a la propiedad, y limitaciones
que escapan del contenido normal
del derecho.
IV. RESTRICCIONES EN EL SUELO
URBANO
La función social de la propiedad se manifiesta
claramente en el ámbito de la propiedad
predial, ya que este es una de los activos
más relevantes para el desarrollo de las distintas
actividades económicas; además, de
ser el sustento sobre el que se asienta la vivienda
del ser humano.
La importancia del fenómeno social y económico
del urbanismo ha dado lugar al nacimiento
del Derecho urbanístico, el cual
puede definirse como “conjunto de reglas
a través de las cuales la Administración, en
nombre de la utilidad pública, y los titulares
del derecho de propiedad en nombre de la defensa
de los intereses privados, deben coordinar
sus posiciones y sus respectivas acciones
con vista a la ordenación del territorio”12.
Esta disciplina jurídica se basa en la figura
del planeamiento o planificación territorial,
cuya finalidad es dotar al hombre de las condiciones
apropiadas para el desenvolvimiento
de sus actividades en cuanto se apoyen en
el ámbito espacial.
El objetivo del Derecho urbanístico se centra
en limitar el derecho de los propietarios
a través de actos de planificación y ordenación;
por consiguiente, no podrán construirse
los edificios en donde se quisiera, ni para
cualquier finalidad (residencial, comercial,
industrial), ni en el volumen o estilo arquitectónico
que pudiese romper la armonía del
conjunto13, ni en contra del entorno o sin seguridad.
Esta acción de planeamiento se realiza
sobre la base del Plan de Regulación,
esto es, el acto del Poder Público que ordena
el territorio, establece previsiones sobre el
emplazamiento de los centros de producción
y residencia; en suma, regula la utilización y
desarrollo del suelo para su destino público y
10 PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo I, CRPME, Madrid, 1999,
p. 245.
11 Por ejemplo: las restricciones, o imposibilidad jurídica en algunos casos, a la subdivisión libre de fincas, los
retractos legales,
etc. El artículo 1599 del CC señala las hipótesis en que se reconoce el retracto, debiendo el propietario otorgar
derecho
de preferencia a determinada persona antes de proceder al acto de disposición. Se trata, pues, de una típica
restricción
al ius disponendi.
12 CARCELLER FERNÁNDEZ, Antonio. Instituciones de derecho urbanístico. Editorial Civitas, Madrid, 1982, p. 22.
13 MARTÍNEZ VÁSQUEZ DE CASTRO, Luis. La propiedad en las leyes del suelo. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 32.
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
privado14. Este Plan no es un mero proyecto
o sugerencia de la Administración a los particulares;
todo lo contrario, es una norma jurídica
vinculante a todos los propietarios15, y
que debe complementarse con la correspondiente
clasificación del suelo16.
Por tal razón, una gran parte de las limitaciones
legales de la propiedad se concentra en
el fenómeno del urbanismo. En efecto, el artículo
957 del CC, sin antecedentes en nuestros
anteriores Códigos, establece que la propiedad
predial está sujeta a la zonificación,
a los procesos de habilitación y subdivisión
de tierras. Esta regulación estuvo contenida
en diversos Reglamentos de Urbanizaciones
que se iniciaron en 1924, y actualmente
se rige por el Reglamento Nacional de Edificaciones
aprobado por Decreto Supremo
Nº 011-2006-Vivienda, conjuntamente con
la Ley Nº 29090, sobre Habilitaciones y Edificaciones,
así como la profusa legislación
complementaria, específicamente de carácter
municipal, pues la Constitución ha establecido
que los Gobiernos Locales tienen la
potestad de actuación en materia de urbanismo.
Por su parte, el artículo 957 del CC debe
entenderse, no como la admisión del Código
a las limitaciones urbanísticas –lo cual es
innecesario, pues las limitaciones a la propiedad
tienen sustento en la propia Constitución–,
sino como una simple norma de remisión
que coordina el contenido de toda una
materia jurídica, prevista en una la ley general
pero influida por las disposiciones de una
serie de leyes especiales.
V. D ECRETO SUPREMO Nº 008-
2013-VIVIENDA, QUE SUSTITUYE
EL ANTERIOR REGLAMENTO DE
LA LEY DE HABILITACIONES Y
EDIFICACIONES
La Ley Nº 29090, de Regulación de Habilitaciones
Urbanas y de Edificaciones, declara
que su objetivo inmediato es: “establecer la
regulación jurídica de los procedimientos administrativos
para la obtención de las licencias
de habilitación urbana y de edificación”
(art. 1), y cuyo objetivo mediato es “facilitar
y promover la inversión inmobiliaria”.
Es evidente que la ratio legis de la norma
pasa por considerar que los problemas de la
administración del suelo urbano se encuentran
en directa relación con la burocracia del
Estado y, por tanto, la solución ideal se encuentra
en abreviar procedimientos, acortar
etapas, reducir plazos o simplemente imponer
silencios positivos, bastante forzados.
Lamentablemente, se ha dejado de lado un
aspecto esencial en este tema, como la seguridad
de las personas que habitan en las
edificaciones, pues un exceso de simplicidad
puede ser que le haga bien a la economía
de algunas empresas constructoras, pero ello
no puede ir en contra de valores más trascendentes
como la vida e integridad física.
En nuestra opinión la cosa pasa por buscar
un delicado equilibrio que impida y sancione
los abusos burocráticos, pero que tampoco
llegue al otro extremo de dejar varados a su
suerte a los miles de compradores de una vivienda,
que muchas veces son estafados por
14 En doctrina se dice lo siguiente: “Las Comunas redactan un PLAN REGULADOR GENERAL válido para todo el
territorio
comunal con los cuales se individualizan las zonas destinadas a la expansión del agregado urbano y se determinan
los
vínculos y las características de cada zona. En ejecución del plan general elaboran luego los PLANOS
PARTICULARIZADOS,
zona por zona, donde son puestos en consideración singulares unidades de suelo, así que todo propietario puede
conocer
cuál es la suerte reservada al propio”. En: GAZZONI, Francesco. Manuale di dirittoprivato. ESI, Nápoles 1984, p.
203.
15 CÓRDOVA BELTRÁN, Flor de María. “El contrato de compraventa de lotes preurbanos”. En: GONZALES BARRÓN,
Gunther (Compilador). Estudios jurídicos en homenaje al Dr. Rubén Guevara Manrique. Gráfica Horizonte, Lima, 1999,
pp. 454-455.
16 MARTÍNEZ VÁSQUEZ DE CASTRO, Luis. La propiedad en las leyes del suelo. Ob. cit., p. 33.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 2 • AGOSTO 2013
construcciones defectuosas, y a los que luego
el Estado les aclara que “él no es responsable”.
Téngase en cuenta que no solo estamos
hablando de la vida y la salud, que parecen
derechos cuya remota incidencia estadística
en el riesgo puede hacer que no lo tomemos
en cuenta, sino estamos refiriéndonos a
intereses más cotidianos como el de una vivienda
decorosa, con un mínimo de comodidades,
de un medio ambiente equilibrado y
armónico, la tranquilidad, etc. En pocas palabras,
buscamos que el Derecho pueda ayudar
a que el ciudadano cuente con un “mínimo
de calidad de vida dentro de la ciudad”.
En este contexto, se aprueba un nuevo Reglamento
de Licencias de Habilitación Urbana y
Edificaciones, a través del Decreto Supremo
N° 008-2013-VIVIENDA, vigente desde el
5 de mayo de 2013, y que deroga el anterior
Decreto Supremo N° 024-2008-VIVIENDA,
sin embargo, tal cambio no modifica, ni podría
hacerlo por su carácter infralegal, los
graves problemas del marco normativo que
venimos arrastrando desde hace tiempo, y
que se resumen en la laxitud del control de
los proyectos de edificación y en la nula capacidad
para entender el urbanismo como fenómeno
complejo, de derechos humanos, y
no solo un conjunto de trámites que den lugar
a silencios positivos, amén de notorias
incoherencias sustanciales (¿la licencia permite
ejecutar las obras, o no?) y de errores
formales (si se trata de un nuevo reglamento,
¿por qué mantener la numeración de artículos
combinados con letras, como ocurre
con el artículo 40-A hasta el artículo 40-H,
cuando hubiera sido más simple la renumeración?);
sin embargo, existe algún avance
cuando se trata de las figuras propias de la
renovación urbana, tales como la reurbanización
y el reajuste de suelos, pero nuevamente
el enfoque es procedimental.
La primacía del silencio positivo se mantiene
a lo largo del reglamento (art. 2), pues solamente
se le exceptúa en casos de la habilitación
urbana de oficio, aprobación automática
y procedimientos de interés público, comprendidos
en la primera disposición complementaria
y final de la Ley Nº 29060.
La licencia determina la adquisición de los
“derechos” (rectius: “facultades”) de construcción
y desarrollo (art. 3.3) en los términos
y condiciones expresados en el acto administrativo,
sin embargo, por sí misma no
autoriza la ejecución de obras, excepto las
obras preliminares, por lo que el inicio de
la ejecución estará sujeto al: i) comunicación
de la fecha de inicio de la obra; ii) suscripción
de cronogramas de visitas de inspección,
constituido por las verificaciones
técnicas; iii) la entrega de la póliza cuando
corresponda; y, iv) el monto de la verificación
técnica, que no podrá ser menor a 40%
de la tasa municipal establecida como costo
de la licencia (art. 3.1). No obstante, luego la
norma vuelve tras sus pasos y señala que este
condicionamiento solo opera en las licencias
C y D, pero no en la A y B, en la que basta la
sola licencia (art. 15.1), pero, increíblemente,
en las licencias de edificación A y B señala
que la ejecución de obras nuevamente está
sujeto a condiciones (arts. 50.11 y 51.11).
¿Quién es el culpable de esta irresponsabilidad
legislativa?
Por otro lado, curiosamente se establece que
la conformidad de edificación requiere de la
inscripción registral individualizada del predio
urbano (art. 3.1, penúltimo párrafo), lo
que constituye un formalismo inaceptable,
pues subordina las facultades dominicales al
registro, lo que contraviene la ley; por lo demás,
en muchos casos, la legalidad de la edificación
es un presupuesto para la independización
de los predios, y no al revés, como
pretende creer el reglamento.
El reglamento permite que las licencias de
edificación, así como las de habilitación (con
ciertos requisitos), sean inscritas en el registro,
cuya cancelación opera con el vencimiento
del plazo del acto administrativo o
con la declaratoria de edificación (art. 3.4).
83
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
Por su parte, vencido el plazo de la licencia
de habilitación o edificación, el administrado
podrá revalidarla por los plazos establecidos
en el artículo 11 de la ley, pero solo procede
en los casos de licencias otorgadas con
posterioridad al 6 de octubre de 2003, cuando
se publicó el Decreto Supremo N° 027-2003-
Vivienda (art. 4).
El procedimiento de obtención de la licencia
se ha aclarado en cuanto a las distintas instancias
y competencias, pues en el caso de las
habilitaciones urbanas tenemos a la Comisión
Técnica Distrital para habilitaciones, en
primera instancia, mientras que la Comisión
Técnica Provincial, en segunda instancia, revisa
los recursos de apelación y actúa de primer
grado en el ámbito del cercado; razón por
la cual la Comisión Técnica Provincial Ad
Hoc revisa los recursos de apelación interpuestos
contra la Técnica Provincial (art. 9).
En cuanto a las edificaciones se tiene la Comisión
Técnica Distrital para edificaciones,
en primera instancia, mientras que la Comisión
Técnica Provincial, en segunda instancia,
revisa los recursos de apelación y actúa
de primer grado en el ámbito del cercado;
razón por la cual la Comisión Técnica Provincial
Ad Hoc revisa los recursos de apelación
interpuestos contra la Técnica Provincial
(art. 10).
El procedimiento de habilitación urbana continúa
con las dos fases tradicionales: aprobación
del proyecto y recepción de las obras.
Las habilitaciones residenciales se clasifican,
según la modalidad de ejecución, en:
convencionales, con venta garantizada de lotes,
progresivas y con construcción simultánea
(art. 16.2).
También se regulan los procesos de reurbanización
y reajuste del suelo. El primero
“recompone la trama urbana existente, mediante
la reubicación o redimensionamiento
de las vías, y que puede incluir la acumulación
y posterior subdivisión de lotes, la demolición
de edificaciones y cambios en la
infraestructura de servicios; están sujetos a
los trámites de una habilitación urbana con
construcción simultánea y no están sujetos
a los aportes adicionales a los existentes”
(art. 16.7). El segundo “es aplicable para casos
de parcelas rústicas ubicadas en zonas de
expansión urbana, que por sus formas y dimensiones
individuales dificultan la dotación
física de las áreas de aporte, la incorporación
de las obras de carácter provincial
o la subdivisión de lotes, entre otros. En este
procedimiento se autorizará a la vez la acumulación
de parcelas rústicas, que pueden
ser de diferentes propietarios, constituyendo
una persona jurídica para ejecutar la habilitación
urbana de acuerdo a lo establecido
en el presente reglamento, en el RNE y en el
Reglamento de Acondicionamiento Territorial
y Desarrollo Urbano, aprobado por D.S.
N° 004-2011-Vivienda” (art. 16.8).
La habilitación urbana solo puede tramitarse
con los procedimientos B, C y D (art. 17).
La modalidad B acoge las habilitaciones de:
i) unidades prediales no mayores de 5 hectáreas
que constituyen islas rústicas y que
conformen un lote único, siempre que no
se encuentre afecto al Plan Vial Provincial
o Metropolitano; ii) de predios que cuenten
con un planeamiento integral aprobado
con anterioridad (art. 17.1).
La modalidad C acoge a las habilitaciones:
i) que se vayan a ejecutar por etapas con
sujeción a un planeamiento integral; ii) con
construcción simultánea que soliciten venta
garantizada de lotes; iii) con construcción
simultánea de viviendas en las que el
número, dimensiones de lotes a habilitar y
tipos de viviendas a edificar se definan en
el proyecto, siempre que su finalidad sea
la venta de viviendas edificadas (art. 17.2);
iv) reurbanización y reajuste integral de
suelos (art. 17.5).
La modalidad D acoge las habilitaciones:
i) de predios que no colinden con áreas urbanas
o que dichas áreas aledañas cuenten con
84
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 2 • AGOSTO 2013
proyectos de habilitación urbana aprobados
y no ejecutados, por tanto, la habilitación urbana
del predio requiera de la formulación
de un planeamiento integral; ii) de predios
que colinden con zonas arqueológicas, inmuebles
previamente declarados como bienes
culturales o con áreas naturales protegidas;
iii) para fines industriales, comerciales o
usos especiales (art. 17.3).
En ciertos casos el fenómeno jurídico de la
urbanización requiere de un planeamiento
integral, que se define como el “instrumento
técnico normativo” (rectius: acto normativo
de carácter técnico) mediante el cual
se complementa lo dispuesto en los planes urbanos,
para los procesos de habilitación urbana
y parcelación o independización de terrenos
rústicos (art. 22.1). Debe indicarse que
el planeamiento integral, que comprende la
red de vías17 y los usos de la totalidad del
predio, es pertinente cuando: i) el proyecto
de habilitación se desarrolle por etapas;
ii) el predio no colinde con zonas habilitadas;
iii) el predio rústico deba parcelarse (art. 22.2).
El planeamiento integral es aprobado por la
unidad orgánica competente de la municipalidad
distrital, empero, en las localidades que
carezcan de Planes de Desarrollo Urbano, el
planeamiento deberá proponer la zonificación
y vías, en cuyo caso deberá aprobarse
por ordenanza de la municipalidad provincial
(art. 22.4).
Puede llamar la atención uno de los requisitos
comunes del proyecto de habilitación:
“en caso que el solicitante no sea el propietario
del predio, se deberá presentar la escritura
pública que acredite el derecho a
habilitar” (art. 25-b). Si bien es cierto que
normalmente el propietario es el único legitimado
para solicitar la habilitación, empero,
también pueden hacerlo el usufructuario
(con autorización específica para el cambio
de uso) y el superficiario; pero, nadie más.
En caso que la habilitación requiera la independización
o parcelación de un predio rústico,
entonces deberá iniciarse un procedimiento
ante la municipalidad respectiva, en
el cual se adjunte el anexo E del FUHU (Formulario
único de habilitación urbana), certificado
de zonificación y vías de la municipalidad
provincial, declaración jurada de
inexistencia de feudatarios, y documentación
técnica (plano de ubicación y localización
del terreno matriz, plano de planteamiento
integral, plano especial del predio rústico
matriz, plano de independización y memoria
descriptiva) (art. 27.1).
También puede requerirse la subdivisión de
lote urbano, especialmente en el procedimiento
de reurbanización, para lo cual se requiere
plano de ubicación y localización del
terreno matriz, plano especial del lote, plano
de la subdivisión y memoria descriptiva,
además de las exigencias generales del artículo
25 (art. 29.1).
En el caso del procedimiento de habilitación
B y C con revisor urbano, la sola presentación
de la solicitud implica el otorgamiento
de una licencia temporal que autoriza la ejecución
de las obras preliminares, previo al
proceso de movimiento de tierras y excavación
(arts. 32.3 y 34.3).
Es común la necesidad de modificar el proyecto
aprobado de habilitación urbana, antes
de la ejecución del cambio, lo que es procedente
siempre que se mantengan o incrementen
los porcentajes de los aportes reglamentarios
aprobados en la licencia (art. 35.1).
El administrado deberá solicitar la aprobación
de la modificación bajo la modalidad en
que fue aprobada la licencia, salvo que los
17 “Para aquellos predios que no colinden en áreas habilitadas o con un proyecto de habilitación urbana aprobado, el
planeamiento
comprenderá la integración vial al sector urbano más próximo y las reservas de vías consideradas en el Plan Vial
vigente” (art. 22.3).
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
cambios propuestos impliquen una variación
de la modalidad, en cuyo caso deberá
ser aprobado según los cánones de la nueva
modalidad, y adjuntar los requisitos exigidos
para ella (art. 35.2).
Sin embargo, si las modifi
caciones no son sustanciales,
entonces la autorización
se pide en el mismo
momento de la recepción
de obras, para lo cual se
adjunta plano de replanteo
de trazado y lotización,
plano de ornamentación de
parques cuando se requiera,
memoria descriptiva y
carta del proyectista original autorizando las
modifi caciones, junto con la declaración jurada
del profesional que suscribe los documentos
(art. 36.1).
La recepción de obras, sin variaciones, culmina
con anotar la resolución en el formulario,
suscribir y sellar el FUHU, lo que permite
la inscripción registral (art. 36.2.1). Nótese
que en esta etapa del procedimiento no se visan
planos nuevos, pues el proyecto de habilitación,
que ya tiene planos, ha sido ejecutado
sin cambios. Por el contrario, la recepción
de obras, con variaciones, implica anotar la
resolución en el formulario, suscribir y sellar
el FUHU y los planos de replanteo, que sirven
de base para la inscripción (art. 36.2.2).
Respecto de la publicidad del procedimiento
de habilitación, debe indicarse que: “la inscripción
registral de las habilitaciones urbanas
se realizará posterior al otorgamiento de
la recepción de obras, a excepción de las habilitaciones
urbanas con construcción simultánea
y venta garantizada de lotes, una vez
obtenida la licencia de edifi cación se realiza
la anotación preventiva de la predeclaratoria
y la preindependización. Esta inscripción
se realizará conforme a lo establecido
en el artículo 20 de la ley. Sin embargo, el
proyecto de habilitación urbana aprobado
por la municipalidad puede ser inscrito, de
ser el caso, bajo responsabilidad del promotor,
no autorizándose la venta de los lotes,
inscribiéndose esta restricción en la partida
registral” (art. 36.5).
En el caso de edifi caciones,
existen cuatro modalidades
para solicitar la licencia,
de acuerdo con el tipo
de edifi cación.
La modalidad A procede
cuando: i) la construcción de
vivienda unifamiliar de hasta
120 m2; ii) la ampliación de
vivienda unifamiliar, siempre
que la sumatoria del área
construida y la nueva construcción no supere
de 200 m2; iii) la remodelación de una vivienda
unifamiliar, sin modifi cación estructural,
ni cambio de uso, ni aumento de área
construida; iv) la construcción de cercos de
más de 20 metros de longitud, siempre que
no se encuentre sujeto al régimen de propiedad
exclusiva y común; v) la demolición de
edifi caciones menores de 5 pisos de altura,
que no requiera el uso de explosivos; vi) las
ampliaciones consideradas obras menores
según el Reglamento Nacional de Edifi caciones
(RNE); vii) las obras de carácter militar
y policial de las Fuerzas Armadas y Policía
Nacional, respectivamente, así como los establecimientos
penitenciarios, que deben ejecutarse
con sujeción a los Planes de Acondicionamiento
Territorial y Desarrollo Urbano
(art. 42.1).
La modalidad A es de aprobación automática,
es decir, solo se requiere la presentación
de la solicitud con todos los documentos necesarios
para la obtención de la licencia, y
desde ese momento se puede iniciar las obras
(art. 50.10), sin embargo, inmediatamente
después se dice, en forma contradictoria,
que el inicio de las obras está condicionado
a la comunicación de la fecha de comienzo,
a la suscripción del cronograma de visitas y
Curiosamente se establece
que la conformidad de edificación
requiere de la inscripción
registral individualizada
del predio urbano, lo
que constituye un formalismo
inaceptable, pues subordina
las facultades dominicales
al registro, lo que
contraviene la ley.
86
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 2 • AGOSTO 2013
el pago de la verificación técnica (art. 50.11).
Luego se señala que, adicionalmente a la
aprobación automática, empero, se deberá
emitir la resolución correspondiente que se
consignará en el FUE-Licencia (art. 50.12).
No se entiende para qué existe aprobación
automática, si también se emitirá un acto administrativo
expreso.
La modalidad B procede cuando: i) las edificaciones
para fines de vivienda unifamiliar,
multifamiliar, quinta o condominio de vivienda
unifamiliar o multifamiliar no superan
los 5 pisos, siempre que el proyecto tenga
un máximo de 3,000 m2 de área construida;
ii) la construcción de cercos en unidades inmobiliarias
sujetas al régimen de propiedad
exclusiva y común; iii) obras de ampliación
o remodelación con modificación estructural,
aumento de área construida o cambio
de uso, así como las demoliciones parciales
(art. 42.2).
Es curioso que tratándose de unidades inmobiliarias
de propiedad exclusiva, sin embargo,
siempre se pida autorización específica
de las junta de propietarios (art. 51.2.e),
cuando en realidad existen diferentes hipótesis
en las que no se requiere dicho acuerdo, o
en los que la aprobación viene dispuesta en
forma general en el reglamento interno. Un
claro ejemplo entre disociación entre la normativa
sustancial, que regula los derechos y
obligaciones de los propietarios, y la normativa
administrativa, que debería concentrarse
solo en los trámites, pero sin desnaturalizar
lo sustancial.
La unidad respectiva de la municipalidad tiene
quince días hábiles para realizar la verificación
administrativa, y de no haber observaciones,
se otorga la licencia definitiva
(arts. 51.7 y 51.8); si transcurre el plazo sin
pronunciamiento, se entiende producido el
silencio positivo, para lo cual el administrado
presenta una declaración jurada ante la
propia entidad a efectos de hacer valer la licencia
ficta (art. 51.10).
La modalidad C con aprobación previa de
Comisión Técnica o con revisores urbanos,
procede cuando: i) las edificaciones para fines
de vivienda multifamiliar, quinta o condominios
que incluyan vivienda multifamiliar
de más de cinco pisos y/o más de 3,000
m2 de área construida; ii) las edificaciones
para fines diferentes de vivienda, a excepción
de las previstas en la modalidad D;
iii) las edificaciones de uso mixto con vivienda;
iv) las intervenciones que se desarrollen
en bienes culturales inmuebles previamente
declarados; v) las edificaciones para locales
comerciales, culturales, centros de diversión
y salas de espectáculos, que individualmente
o en conjunto cuenten con un máximo de
30,000 m2 de área construida; vi) las edificaciones
para mercados que cuenten con un
máximo de 15,000 m2 de área construida;
vii) locales para espectáculos deportivos de
hasta 20,000 ocupantes; viii) las demoliciones
totales de edificaciones que cuenten con
cinco o más pisos, o aquellos que requieran
el uso de explosivos; ix) todas las demás edificaciones
que no se encuentren en las modalidades
A, B o D, lo que demuestra que la C
es una categoría residual o “cajón de sastre”
(art. 42.3).
En esta modalidad se requiere presentar, además
de los documentos generales, los estudios
de impacto ambiental e impacto vial
aprobados por las autoridades competentes
(art. 52.1).
Cuando se trate del procedimiento C con revisores
urbanos, el cargo de presentación del
FUE y el anexo D, debidamente sellado en
la recepción con número de expediente asignado,
copia del pago del derecho y de la documentación
técnica, constituyen licencia
temporal de edificación que autoriza el inicio
de las obras preliminares, previa a la excavación
(art. 58.2). La municipalidad tiene
el plazo de cinco días par a realizar la verificación
administrativa (art. 58.1), y de no
haber observaciones se emitirá la licencia
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
correspondiente (art. 58.4). Dentro del mismo
plazo, la municipalidad designará al supervisor
de obra a fin de elaborar y suscribir
conjuntamente el cronograma de visitas
de inspección (art. 58.3).
La modalidad D con evaluación previa de
la Comisión Técnica, procede cuando: i) las
edificaciones para fines de industria; ii) las
edificaciones para locales comerciales, culturales,
centros de diversión y salas de espectáculos,
que individualmente o en conjunto
cuenten con más de 30,000 m2 de área
construida; iii) las edificaciones para mercados
que cuenten con más de 15,000 m2 de
área construida; iv) locales de espectáculos
deportivos de más de 20,000 ocupantes;
v) las edificaciones para fines educativos, salud,
hospedaje, establecimientos de expendio
de combustible y terminales de transporte
(art. 42.4).
Cuando se trate del procedimiento C o D
con evaluación previa de la Comisión Técnica,
y una vez iniciado el trámite, el profesional
responsable del área correspondiente,
dispone de cinco días hábiles para efectuar
la preverificación del expediente, y dentro de
este plazo, el Presidente de la Comisión Técnica
la convocará, así como a los delegados
ad hoc (art. 53.1). El plazo máximo para que
la Comisión emita su dictamen es de veinte
días hábiles, y si hay observaciones, entonces
el plazo será suspendido (art. 53.2).
El dictamen conforme a la especialidad de
arquitectura, permite iniciar las obras preliminares
previa a la excavación, mediante
una licencia temporal de edificación, adjuntando
el anexo D del FUE. Si alguna de las
otras especialidades recibe un dictamen de
no conforme, entonces se dispondrá la paralización
de las obras preliminares (art. 53.3).
Obtenido el dictamen conforme en todas
las especialidades, la municipalidad procederá
a emitir la licencia de edificación
(art. 53.5), sin embargo, transcurrido el plazo
indicado de veinte días hábiles sin que se
haya notificado la totalidad de los dictámenes,
el administrado podrá acogerse al silencio
positivo, para lo cual presentará una
declaración jurada con la finalidad de hacer
valer la licencia ficta (art. 54.2). El silencio
positivo no es aplicable cuando se trate de
bienes inmuebles que constituyan parte integrante
del Patrimonio Cultural de la Nación
declarados por el Ministerio de Cultura e incluidos
en el listado a que hace referencia el
artículo 3.2.f de la Ley Nº 29090 (art. 54.3).
Una vez notificado el último dictamen conforme,
la municipalidad solicitará que en el
plazo de cinco días hábiles el administrado
realice lo siguiente: i) comunicar la fecha de
inicio de obras, en caso de no haberse indicado
en el FUE; ii) designar al responsable
de la obra y convocarlo para que se apersone
a la municipalidad a fin de suscribir en forma
conjunta con el supervisor el cronograma
de visitas de inspección; iii) entregar la póliza
de seguro CAR o de responsabilidad civil
(art. 54.4). En caso de no cumplirse tales
requerimientos, la municipalidad extiende la
licencia, pero señala que no podrá iniciarse
la obra, bajo sanción de multa (art. 55.3).
Por otro lado, se podrá solicitar a la municipalidad
respectiva, la predeclaratoria de
fábrica con fines de inscripción registral,
para cuyo efecto se requiere presentar el
Anexo C del FUE (art. 62.2). La entidad tiene
cinco días hábiles para emitir pronunciamiento,
en caso contrario se entiende
producido el silencio positivo (art. 62.6).
Asimismo, puede inscribirse la predeclaratoria
mediante el documento privado con firma
legalizada del propietario (art. 66.3). Por su
parte, cuando se trata de edificaciones sujetas
al régimen de propiedad exclusiva y común,
se puede anotar el prereglamento y las preindependizaciones
(art. 66.4).
Una vez concluidas las obras, sin variaciones
respecto de la licencia, el administrado solicita
la conformidad de obra y declaratoria
de edificación, debiendo presentar la sección
88
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 2 • AGOSTO 2013
respectiva del FUE, acompañada de los requisitos
señalados en el artículo 63.1. La dependencia
municipal tiene cinco días hábiles
para constatar la ejecución de las obras,
y luego sellar el FUE y los planos de conformidad
y declaratoria (art. 63.2), y en caso
de silencio, se produce una aprobación ficta
(art. 63.4), sin embargo, el reglamento señala
en una clara errata que “procediendo a otorgar
la predeclaratoria de edificación”.
Si las modificaciones efectuadas se consideran
no sustanciales, entonces podrá solicitarse
la conformidad de obra con variaciones, presentando
los documentos señalados en el artículo
64 del reglamento, entre los que destaca
los planos de replanteo. La administración
tiene cinco días en la modalidad A, diez días
en la modalidad B y quince días en las modalidades
C y D para comprobar que los planos
concuerdan con la obra y que se ha cumplido
la normativa, en cuyo caso se otorga la conformidad
de obra y declaratoria de edificación.
El silencio en todos los casos tiene carácter
positivo, para lo cual el administrado
puede presentar una declaración jurada para
hacer valer la aprobación ficta (art. 64.4).
Por el contrario, “si en la inspección se constata
variaciones que impliquen cambio de
uso, mayor densidad, aumento del área techada
o modificación de estructuras del
proyecto aprobado, con respecto a los planos
de la licencia de edificación, la dependencia
municipal encargada deberá declarar
la improcedencia de lo solicitado y de ser
el caso, dispondrá las acciones pertinentes”
(art. 63.3). En tal caso, el administrado, antes
de ejecutar las variaciones, debió solicitar
la modificación del proyecto conforme
al artículo 60 del reglamento; en cambio, si
se trata de modificaciones no sustanciales18,
entonces podrán regularizarse en el mismo
trámite de conformidad de obra (art. 60.2.a),
conforme ya hemos visto.
En caso que las observaciones formuladas en
el trámite de conformidad de obra, sea por la
municipalidad para las modalidades A o B, o
por la Comisión Técnica para las modalidades
C o D, y que demanden una intervención
física, se otorgará un plazo de treinta días hábiles,
prorrogables por quince más para efectuar
las subsanaciones. Realizada las correcciones,
se solicitará a la municipalidad una
nueva inspección. Por el contrario, si el administrado
no subsana las observaciones, o
de existir transgresiones a la normativa vigente
o las estructuras no cumplen con los
requisitos mínimos de estabilidad y seguridad,
se declarará la improcedencia del trámite,
sin perjuicio de la obligación de corregir
la obra, e incluso efectuar las demoliciones
que fuesen necesarias (art. 65).
El FUE de conformidad de obra y declaratoria
de edificación, los documentos y planos
debidamente sellados y suscritos por el
funcionario municipal, constituyen título suficiente
para la inscripción (art. 66.1), o la
declaración jurada presentada ante la entidad
en caso de silencio positivo (art. 64.4).
CONCLUSI ÓN
En suma, más de lo mismo. Un reglamento
de puros trámites referido a una ley de trámites,
que si bien trata de corregir errores formales,
completar lagunas o mejorar la sistemática,
sin embargo, no avanza sobre temas
sustanciales del derecho urbanístico que siguen
sin enfrentarse, y el resultado es que el
derecho a la ciudad con calidad de vida no
pasa de ser un sueño19.
18 ¿Qué son modificaciones no sustanciales? “Las modificaciones que no impliquen aumento del área techada, incremento
de
la densidad neta ni cambio de uso, o disminución de los parámetros urbanísticos y edificatorios aplicables, disminución
de
las condiciones mínimas de diseño previstas en el RNE” (art. 60.2.a).
19 Sobre el particular, puede verse: GONZALES BARRÓN, Gunther. “El derecho a una ciudad o hábitat con calidad de
vida”. En: Gaceta Constitucional. Gaceta Jurídica, N° 51, Lima, marzo 2012, pp. 289-312.
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((SISALE))
